§1.-- Consideraciones Introductorias

En el presente trabajo voy a considerar una de las múltiples cuestiones que se plantean con relación a ese cúmulo de títulos y reclamaciones de orden jurídico-moral que hemos dado en llamar `los derechos humanos', a saber: el vínculo que existe entre la evolución histórica del reconocimiento de tales derechos y la estructura lógica del cuerpo normativo que constituyen --o sea los nexos deductivos que se dan entre deberes y derechos humanos así como algunos problemas de lógica jurídica involucrados en su adecuado tratamiento.

Mi examen me llevará a concluir que la evolución histórica de ese reconocimiento en parte revela y en parte oculta los problemas lógicos que encierra esa normativa sobre los derechos humanos, tales como las prioridades de unos sobre otros y los tipos de obligaciones dimanantes tanto para el Estado o la colectividad cuanto para los individuos que la componen.

De la historia de los derechos humanos hemos de sacar una lección, más que nada, y es la de entender por qué tales derechos se han planteado en tal momento, tales en tal otro momento para --descontadas las particularidades del transfondo cultural y las preferencias derivadas de egoísmos de los grupos dominantes-- contribuir a pergeñar una doctrina clara acerca de cómo hayan de tratarse posibles conflictos entre unos derechos y otros.

§2.-- Los Deberes Humanos en la Antigüedad

Suele decirse que en la antigüedad clásica no hubo ninguna idea de los derechos humanos, al menos según los entendemos hoy. La afirmación me parece rotundamente falsa salvo en un sentido puramente trivial, a saber: que en la antigüedad no había ninguna idea política según la entendemos hoy, ni la había en el siglo XIX. Cualquier noción política ha sufrido una evolución, se ha cargado de nuevos matices, de nuevas resonancias y connotaciones con la experiencia del quehacer político, del convivir, bien o mal, de los seres humanos.

Salvo en esa banalidad, en lo demás es falsa la tesis de que en la antigüedad no había idea de los derechos humanos, como lo prueba el hecho de que, cuando en los albores de la revolución liberal los pensadores y los hombres prácticos miraron atrás para tomar modelos de la tarea de obtener la promulgación de un elenco de garantías contra los abusos del poder, justamente hallaron tales modelos en la antigüedad, en las repúblicas de Fenicia (incluyendo Cartago), Grecia y Roma.

Claro que la articulación de esas garantías en dichas repúblicas no corresponde a aquello a lo que hoy aspiramos, ni siquiera corresponde a aquello a lo que aspiraban nuestros antepasados de hace 6 generaciones (e igual que lo que éstos querían plasmar no es lo que querríamos hoy ver plasmado). Mas de ahí no se sigue que no haya continuidad; no se sigue que nuestros derechos humanos no tengan nada que ver con los derechos humanos por cuya garantía lucharon nuestros remotos precursores de hace veintitantos siglos.

Estableciéronse en esas repúblicas antiguas no pocos de nuestros actuales derechos humanos (con muchas limitaciones, desde luego, y con un ámbito restringidísimo de titularidad --ámbito que se circunscribía casi exclusivamente a los ciudadanos, o sea ni siquiera a todos los hombres libres). Sin embargo, la mentalidad jurídica de la época llevaba a formular esos derechos no usando esa terminología de `derecho' sino la de deberes, obligaciones y responsabilidades penales por su violación.

Como hace unos decenios lo demostró brillantemente el gran jurista y filósofo austríaco Hans Kelsen [véase más abajo, §7], no puede haber dos situaciones jurídicamente diversas, una en la cual X tenga el derecho de que Z le haga tal o cual cosa, y otra en la cual Z tenga el deber de hacer esa cosa a X. Si, y sólo sí (y en la medida en que), tengo el deber de pagar una pensión alimenticia a mi ex-cónyuge, tiene mi ex-cónyuge el derecho de recibir de mí una pensión alimenticia. La diferencia es meramente verbal y sin ningún contenido.

Sin embargo, lo cierto es que a menudo alguien tiene ciertas obligaciones y es problemático saber si otras personas afectadas por el cumplimiento de tales obligaciones tienen derecho a ellas o no. Solemos decir que tienen ese derecho cuando salen o saldrían beneficiadas del cumplimiento de la obligación; mas eso del beneficio puede ser asunto debatible o dudoso en muchos casos. P.ej., si la colectividad tiene el deber de someter al reo de un delito a un tratamiento correccional, ¿tiene éste derecho a ese tratamiento? ¿Se beneficia del mismo? Unos dirán que sí y otros que no, según qué doctrina sostengan acerca de la naturaleza y justificación de la punición.

De ahí que suela ser más seguro hablar de deberes. Y eso es lo que hacían en general los antiguos. Los derechos eran, para la mentalidad jurídica de los antiguos, resultados que se desprendían de la existencia de deberes, deberes que ligaban a unos hombres con otros en la sociedad.

Y así --fuera cual fuese la terminología empleada-- las repúblicas antiguas establecieron derechos como éstos: no ser sometido a castigo sin un proceso debido y con garantías de defensa, publicidad e imparcialidad; no ser arbitrariamente detenido; poder apelar de sentencias desfavorables; denunciar ante los tribunales a los infractores de la ley y en particular a quienes lo hubieran lesionado a uno; expresar su opinión sobre los asuntos de la colectividad sin sufrir represalias por ello; desenvolver su vida asociándose con otros para los diversos asuntos; entrar voluntariamente en parejas de convivencia amorosa, tanto en la forma del matrimonio como en la de parejas de hecho; participar directa o indirectamente en las decisiones políticas; viajar, emigrar y regresar a la Patria.

Aunque no todos esos derechos fueron reconocidos siempre ni siquiera a todos los ciudadanos masculinos adultos de esas repúblicas, algunos de ellos fueron otorgados a hombres libres sin ciudadanía.

En resumen, y a pesar de no haber escrito nunca una lista que detallara qué derechos tenía cada ciudadano, a pesar de las zonas oscuras, lagunas aparentes y contradicciones normativas (de nada de lo cual están exentos nuestros sistemas normativos actuales), el hecho es que, aunque precario y parcial, el reconocimiento en las repúblicas antiguas de esos derechos civiles y políticos nos revela dos cosas importantes para nuestra reflexión teórica sobre los derechos humanos.

Revélanos, en primer lugar, que, en contra de lo que se ha dicho, la noción de derechos humanos no es una particularidad idiosincrásica de nuestra cultura moderna, de la cultura «europea» ilustrada o postilustrada.

En segundo lugar, la historia antigua nos enseña que hay una dicotomía entre dos géneros básicos de estructura gubernativa, que son la monarquía y la república; en la monarquía, el depositario del poder tiende a hacerlo hereditario, tiende a ejercerlo sin freno, y por lo tanto tiende a anular los derechos humanos; en la república (sea ésta aristocrática o democrática --con todas las limitaciones que se quiera) tiende a suceder lo opuesto. Esto va a explicar en buena medida la génesis de lo que sigue.

§3.-- Los Derechos Humanos en el Marco Foral y Pactista (De la Baja Edad Media a Fines del Siglo XVIII)

Se ha sostenido que una noción de derechos humanos en un sentido que empiece a aproximarse a lo que hoy concebimos se perfila sólo en la baja edad media, al estamparse una serie de reclamaciones o aspiraciones en esos pactos peculiares que fueron las cartas pueblas, los fueros y los privilegios.

Hay una gran dosis de verdad en eso. Para entenderlo mejor hemos de percatarnos de cuál era la estructura política de la edad media. Salvo unas pocas excepciones, imperaba por doquier la monarquía, y en la monarquía el rey es (o al menos tiende a ser) tan despótico como las circunstancias le permitan serlo. Mas, a diferencia de las monarquías antiguas, las de la baja edad media son monarquías feudales. En el feudalismo se establece un vínculo entre el señor y el vasallo, vínculo que reviste la forma de un pacto de protección y lealtad.

Hasta qué punto ese presunto pacto responde a una realidad, hasta qué punto es una cáscara ideológica, eso es otro asunto. Inicialmente puede que se tratara de una apariencia, una justificación embellecida de lo que eran muy complejas relaciones de poder. Y es que en la monarquía feudal hay una escala de señores, uno (el soberano) que no tiene a ninguno por encima, y una serie de peldaños hasta llegar a los villanos.

Mientras que en la monarquía no feudal el déspota puede tratar casi como iguales a todos sus súbditos, la potestad de un monarca feudal es mucho más precaria, y se va estableciendo en el equilibrio inestable de forcejeos de poder a que se entregan los señores por arriba, por abajo y al mismo nivel. El precipitado idealizado de esas relaciones de poder lo constituyen los nexos de vasallaje o «allégeance».

Es esa situación la que propició la forma del contrato de vasallaje, que acabará metaformoseándose idealmente en el contrato social imaginariamente fundador de la sociedad.

La hipótesis de un convenio o pacto fundamentador de la sociedad se halla ya en filósofos de la antigüedad a título de una ficción que daría cuenta hipotéticamente del porqué de las instituciones sociales. Sin embargo sólo será en siglos recientes cuando tal ficción pase a jugar un papel importante y central en las teorías políticas de justificación del poder. En la antigüedad no podía izarse a ese rango porque se partía siempre --a pesar de esa ficción ocasional-- de que la sociedad es natural y no resulta ni puede resultar de ningún pacto, de ningún artificio.

Pues bien, ¡indaguemos cómo vino a pergeñarse la teoría del pacto social del siglo XVII (en autores como Althusius, Grocio, Puffendorff, Hobbes, Locke, Spinoza, y sus epígonos del XVIII como Rousseau)!

Según lo he apuntado ya, esa idea del pacto social viene de otra anterior, la del pacto del vasallo con el señor, y por antonomasia el pacto de los súbditos con el rey.

La Magna Carta inglesa fue sólo uno de los múltiples fueros y privilegios que por la misma época (últimos siglos de la edad media) van arrancando a los reyes sus súbditos, o más exactamente los nobles y privilegiados (aunque también es verdad que, de rebote, esos privilegios nobiliarios, al mordisquear en el poder de la corona, al erosionarlo, al introducir un comienzo de derechos procesales y de garantías individuales --inicialmente para las clases privilegiadas--, poco a poco van extendiéndose a otras categorías de la población y acabarán beneficiando a todos, ya después de la revolución liberal).

Tenemos ejemplos de cartas pre-constitucionales de esa índole en la corona de Aragón (p.ej. en el reino de Aragón el Privilegio de la Unión en el siglo XIV), en Polonia, en Francia durante la guerra de los cien años, en Navarra, etc. Fracasaron muchos de esos intentos (en Castilla, Francia, y en muchos otros reinos) porque los monarcas, que habían cedido en un momento de debilidad, se resarcieron y desgarraron los fueros en cuanto recuperaron fuerzas. Inglaterra fue una de las pocas excepciones donde, precarios y frágiles, los derechos se mantuvieron y sus defensores acabaron derrotando al absolutismo regio.

Son esas particularidades de la situación política de la monarquía feudal las que, por consiguiente, explican la forma que reviste ahora el reconocimiento de una serie de derechos que hoy incluiríamos en nuestro catálogo de derechos humanos. Si las antiguas repúblicas los habían reconocido por la vía prohibir y castigar su violación, trátase ahora de exigir al monarca (o, más en general, al señor nobiliario con relación al cual está uno en dependencia de vasallaje) que se comprometa a no hacernos ciertas cosas, a no imponernos ciertas cargas, a no someternos a ciertos tratos o malos tratos.

Aun así, el lenguaje de tales fueros sigue expresándose, más que en términos de derechos (o sea, más que en términos de qué licencia tenga el súbdito), en términos de prohibiciones al rey, o de compromisos regios de abstenerse de infligir determinados tratos al pueblo. ¡Poco importa, sin embargo! Lo que se va plasmando en esos fueros es un modestísimo esbozo de una serie de facultades individuales (principalmente procesales) como: la presunción de inocencia; la defensa letrada; un mínimo de imparcialidad judicial; también exención de tributos abusivos, arbitrarios o insufribles, etc.

Los teóricos del Contrato Social pasan, del pacto entre el soberano y sus súbditos, a otro convenio anterior y más básico (imaginario, desde luego) por el cual los hombres dispersos --que vivirían en estado de naturaleza como presuntamente lo hacen las fieras-- se congregarían y convendrían en fundar una vida en común, una sociedad, dotada de una autoridad que pusiera orden e impidiera a unos dañar a otros.

Está claro que --suponiendo que tuviera sentido ese imaginario pacto fundador la de sociedad--, las cláusulas del convenio deberían contener las obligaciones básicas de los individuos, unos para con otros, de no agredirse, no atacarse, no darse muerte, no apoderarse unos de las cosas de otros y así sucesivamente; subsidiariamente entrarían las obligaciones de la autoridad; y, correlativamente, estarían los correspondientes derechos: a no ser matado, lesionado, tullido, vejado, robado, etc (ni por los demás miembros de la sociedad ni por la autoridad constituida para imponer ese respeto de los derechos ajenos).

Es curioso que sea Hobbes el que más se acercó a esa visión, el que entendió que el pacto social y político es un pacto por el cual el individuo gana el respeto de los otros individuos para escapar a lo que él veía como la condición natural de los hombres, la guerra de todos contra todos. Para Hobbes, el poder constituido en ese pacto es omnímodo, mas su potestad de exigir obediencia caduca cuando no es capaz de hacer respetar ese orden cuya preservación es su única misión, su justificación. El pacto social es así, para Hobbes, ante todo un reconocimiento de derechos frente a nuestros conciudadanos, no frente al poder, al que Hobbes ve limitado tan sólo por ese principio de eficacia en su misión de imponer el orden.

A diferencia de Hobbes, los demás pensadores que van pergeñando la idea del pacto social tienden a subrayar los deberes del gobernante para con el súbdito y, por consiguiente, los derechos del súbdito, no frente a los conciudadanos, sino frente al poder. En eso los demás autores --si bien inauguran una vía de pensamiento pre-liberal y que alimentará la revolución liberal contra el asfixiante despotismo monárquico-- son, en lo doctrinal, más conservadores, más anclados en el pasado, más agarrados a la tradición pactista de la que había emanado la idea del contrato social. Ellos siguen entendiendo el pacto, más que como un convenio fundador de la sociedad, como un contrato de lealtad o de «allégeance» entre el poder y sus súbditos, por el cual aquél se compromete a no someter a los súbditos a determinadas cargas abusivas. En consecuencia, los derechos en que se va a insistir serán derechos frente al poder.

Sin duda hay una razón más, e igualmente poderosa (junto a la génesis de la idea y a la rutina de la tradición), que explica ese énfasis general en los derechos frente al poder, a saber: esos pensadores (y especialmente Locke) parten de una realidad de hecho, y es que el poder existe y se ha erigido a sí mismo en garante del orden, proponiéndose la tarea de prohibir los atentados de unos ciudadanos contra otros (los delitos), y reprimiendo penalmente esos delitos.

Lo que sucede es que, si ese supuesto de hecho es aquel del cual se parte, entonces la construcción carece de la radicalidad que se le quiere dar (radicalidad que, en cambio, logró Hobbes en mayor medida).

El poder se había arrogado esa tarea de prohibir y castigar las agresiones o los atentados de un ciudadano contra otro; mas, en el desempeño de esa tarea, había pasado a ser él el mayor violador, el mayor agresor. La normativa penal y penitenciaria de la monarquía «absoluta» dejaba indefenso al pobre súbdito, especialmente si era de clases pobres y desfavorecidas. Todo el sistema estaba viciado y volcado a castigar con razón o sin ella, mediante castigos y tratos de espeluznante crueldad. Los derechos procesales sobre el papel eran más bien escasos, y los que había tenían tantos agujeros que resultaban papel mojado. El sistema represivo era feroz y despiadado.

Conque era normal que se viera como tarea prioritaria, no la de --mediante una garantía solemne-- estar a salvo de que los conciudadanos lo sometan a uno a malos tratos, a muerte, a vejaciones, a robos (dábase por sentado que eso estaba prohibido y el poder lo tenía que reprimir), sino la de defenderse del propio poder político, de sus excesos; ante todo en esa esfera judicial: no ser acusado de algo que no fuera considerado delito según la ley (principio de legalidad); no ser arbitrariamente arrestado ni encarcelado; gozar de la presunción de inocencia; obtener un juicio imparcial, con garantías de defensa, sin dilaciones, y que desembocara en una sentencia que, de ser condenatoria, impusiera una pena proporcional a la gravedad del delito.

Junto con el derecho de no ser sometido a tributos arbitrarios o excesivos, ése es el núcleo de la reivindicación de la derechos humanos en el período de la Ilustración que va a conducir a la revolución liberal.

§4.-- Los Derechos Humanos en el Liberalismo Clásico (1770-1870)

Si examinamos las declaraciones de derechos fundamentales que se suceden (precedidas por las de Inglaterra de fines del siglo XVII) desde fines del siglo XVIII hasta entrado el XIX (o sea, grosso modo, en el período 1770-1870), llámanos la atención que, tras lo pomposo de la fraseología, esas declaraciones (exceptuando algunas de la revolución francesa en su etapa jacobina) en verdad apenas añaden a los derechos más arriba señalados uno solo, que es el de que no haya censura de imprenta (a veces expresado más generalmente como derecho de emitir las propias opiniones sin sufrir represalias, salvo los casos previstos por la ley --esto último retrotraía ese derecho al principio de legalidad, o sea al derecho de no sufrir represión arbitraria, que es un derecho procesal).

El verdadero núcleo de los derechos humanos de fines del XVIII y comienzos y mediados del XIX lo constituye, pues, ese cúmulo de derechos procesales (cuyo compendio es el de no sufrir represión o sanción arbitraria o excesiva) junto con el derecho de que los agentes de la autoridad no penetren arbitrariamente en el propio domicilio (que puede también verse como una extensión de un derecho procesal de no ser arbitrariamente privado de libertad), más el derecho de no ser sometido a tributación desmedida y arbitraria y el derecho de expresar las propias ideas; salvo uno más, importantísimo, que era también una reclamación frente al poder (no frente a los particulares) pero que afectaba a cómo el poder trataba a los particulares: el derecho de no discriminación.

En rigor, buena parte del derecho de no sufrir discriminación o trato desigual volvía a reducirse a una cuestión de derechos procesales. Tratábase de que ante un tribunal la palabra de un plebeyo no valiera menos que la de un noble; y de que el castigo no fuera más duro por ser el delincuente de baja extracción o por ser la víctima de alta posición social. O sea, tratábase de un derecho procesal contra la arbitrariedad del poder, del tipo que fuera, incluyendo la arbitrariedad sistemática a favor de las gentes de la misma clase social que el monarca detentador de ese poder.

Mas no era sólo eso. El principio de no discriminación se extendió, en esas declaraciones, a evitar desigualdades en el acceso a cargos (p.ej. la desigualdad de que se exigiese un nacimiento noble para poder solicitar ciertos nombramientos). Desde luego las revoluciones liberales sólo muy parcialmente implementaron ese principio de no discriminación, no ya porque (salvo la revolución francesa en su etapa jacobina) mantuvieron la esclavitud, sino por el sojuzgamiento de la mujer, la perpetuación de las dinastías, los senados o cámaras de los pares o lores, etc. El principio, sin embargo, estaba sentado.

Sabemos que la clase social principalmente beneficiaria de aquella revolución liberal fue la burguesía, cuyo estatuto social en el antiguo régimen no estaba a la altura de las ambiciones que tenía, resultantes de la enorme riqueza que había ido acumulando. Es obvio que el movimiento de descontento social, la ebullición y la efervescencia del pueblo fueron atizados y canalizados por elementos influyentes cercanos a los círculos de la burguesía.

De ahí que, si examinamos uno de nuestros actuales catálogos de lo que llamamos `derechos humanos' y lo comparamos con la lista de las reclamaciones solemnemente estampadas en las declaraciones de aquella época (en EE.UU., Francia, Italia, España, Holanda, Alemania, más tarde en las nuevas repúblicas hispanoamericanas, etc), nos parece muy natural que falten los derechos que hoy llamamos `positivos' (derechos de prestación, derechos económicos, sociales y culturales), y que figuren en cambio los derechos negativos, los derechos digamos formales, aquellos cuyo respeto no mengua para nada el desnivelamiento de clases, no atenúa el abismo entre ricos y pobres, no introduce ningún elemento de servicio público subsidiado, ningún principio de redistribución.

Hasta ahí todo está claro (aunque habría de nuevo que exceptuar la primera constitución de la república francesa, la de 1793). Lo que sucede es que, curiosamente, también están ausentes muchos derechos negativos, perfectamente compatibles no sólo con la preservación del orden económico capitalista sino aun con la ausencia de cualquier política redistributiva incluso tímida: el derecho de reunión; el de asociación; el de mudarse de domicilio; el de emigración. Es oscilante el estatuto del derecho de profesar una u otra religión (en general tiende a otorgarse como parte del derecho de expresar las propias ideas).

¿Por qué esa ausencia? Está claro que los derechos cuyo respeto se había reclamado al monarca son los derechos llamados civiles, los del hombre en su actividad cotidiana, en sus quehaceres laborales, familiares, domésticos y económicos; derechos a desplegar esas actividades sin interferencia indebida o abusiva del poder. Se sobreentendía (y por lo tanto no se reclamaba) que ese poder se encargaba de reprimir los delitos de los particulares; así el ciudadano se consideraba, en ese punto, a salvo de tales atentados; mas justamente tenía que precaverse de atentados del poder que afectaran a esas esferas de su vida, que son las que constituyen la casi totalidad de la actividad de un ciudadano particular.

Sólo se reclamaba un derecho más que salía de la esfera de la actividad doméstica, económica y laboral, o sea del campo de los derechos civiles: el derecho a expresar ideas y a difundirlas. Era lo único en lo que aspiraba a ejercer un derecho fuera de la esfera de su vida privada el ciudadano de esa época áurea del liberalismo (aproximadamente los sesenta años que van de 1780 a 1840). Sin embargo, hay que decir al respecto que, por un lado, se trataba de un derecho económico de ejercicio del libre comercio para los empresarios de los negocios de edición e impresión; y por otro lado, la redacción de tales reclamaciones hacía de ellas a veces simples casos particulares de un derecho jurídico-penal de legalidad (derecho a no sufrir sanción no prevista por la ley).

Quedaban así fuera del campo de protección reclamada en esa época áurea del liberalismo los ámbitos de la actividad humana que rebasaban la vida privada y cotidiana de la gente. Cierto que el derecho de reunión y el de asociación tienen una faceta en la que se refieren sólo a actividades justamente del dominio de la vida privada o de la económico-laboral (derecho a reunirse con otra u otras personas para formar una unión conyugal; derecho a congregarse entre amigos y familiares; derecho a constituir condominios, empresas plurimembres, etc).

El hombre liberal de la época que consideramos daba por sentado que se respetaban esos derechos en tales esferas y no los reclamaba; percatábase sin duda de que la reclamación no podía hacerse en términos que acotaran perfectamente el ámbito de aplicabilidad; y reclamar en general un derecho más amplio de reunión y de asociación era invadir el terreno de lo público, era exigir que se permitiera a la gente reunirse y asociarse para presentar peticiones, para manifestar puntos de vista sobre asuntos de la colectividad, para organizar campañas de opinión; en suma, para participar en la vida política. Y, aunque el liberalismo de facto otorgó, aunque con restricciones, tales derechos, no quiso otorgarlos sobre el papel ni quiso pedir su otorgamiento a los poderes monárquicos con los que buscaba un acuerdo, un pacto.

¿Por qué? Sin duda por varias razones. Una era la concepción misma que daba coherencia y sentido a las reclamaciones de derechos en esa época: tratábase de alcanzar un pacto entre el poder y los súbditos por el cual éstos tuvieran asegurado el libre disfrute de su vida privada mientras no delinquieran; ir más allá sería invadir el terreno del propio poder; el derecho de libre expresión era lo único que se le pedía en ese terreno allende la vida privada, era lo único que el súbdito reclamaba como vehículo transmisor de inquietudes o argumentos al poder; en lo demás, éste organizaría la vida pública según su criterio.

Lo segundo es que, a diferencia de los derechos civiles (que son, grosso modo, los ya señalados de garantías procesales, no allanamiento de domicilio etc), los derechos políticos, cuando son efectivamente reclamados por el liberal de esta época, lo son sólo para una minoría; reclámanse, no como un atributo jurídico del que sería merecedor el hombre en general (ni siquiera el hombre masculino adulto libre), sino sólo como una garantía de que el poder no va a abusar, no va a conculcar los derechos civiles. Esos derechos políticos son los del sufragio censitario y participación en la vida política. Sólo a una minoría acaudalada se le concede el sufragio, y no hay razón, en ese marco, para que los excluidos de la participación política puedan organizarse o reunirse. No se les quitan sus derechos civiles, incluido el de opinión, mas no hay por qué concederles ningún derecho político cuando ni siquiera van a votar.

Y lo tercero es que se temía que el derecho de reunión y de asociación llevara a la formación de sindicatos obreros, prohibidos por dos motivos: (1º) en el marco del industrialismo incipiente, se asimilaban a gremios artesanales capaces de restringir la libre competencia; y (2º) su acción de resistencia organizada frente a la prepotencia patronal desbordaba lo que el liberalismo concebía como concurrencia admisible.

Así pues, queda acotado el terreno de los derechos proclamados por el liberalismo clásico: derechos civiles que preservan la vida privada. Derechos todos ellos negativos (o sea cuyo respeto sólo exige que los demás --y en concreto el poder-- se abstengan de determinadas acciones lesivas, no que efectúen acciones favorables).

Mas ni siquiera se reclaman todos los derechos civiles negativos. En primer lugar --y por las razones que ya hemos considerado-- no se reclama el derecho (que se sobreentiende) de no ser golpeado, amenazado, violado, molestado, herido, matado o robado, salvo sólo el de no serlo por agentes de la autoridad.

En segundo lugar no se reclama el derecho a cambiar de domicilio ni menos el de circular libremente por el territorio nacional ni el de radicarse en cualquier lugar del mismo o del extranjero. Esa ausencia requeriría una explicación diferente, toda vez que su omisión no se explica de la misma manera. Llama la atención, en efecto, que sólo se llegue a reconocerse este derecho simultáneamente con los de reunión y asociación. Tal vez la libre circulación se ve como una invasión de la esfera de la vida pública (entendiéndose que el control de los viajes y de las mudanzas es un asunto de policía, la cual ha de poder denegar autorización para ello por motivos de mantenimiento del orden o prevención del desorden). Tal vez los liberales hayan pensado que era un derecho político y que no debía reconocerse a quienes carecían de derechos políticos (los impecuniosos). Tal vez los intereses económicos de los terratenientes latifundistas, todavía semifeudales, exigían mantener sujetos a los braceros del campo privándolos del derecho a emigrar. Tal vez sea una combinación de esos motivos, sin duda sumamente afines entre sí.

Sea como fuere, está claro que los logros del liberalismo clásico son --aunque importantísimos e inexagerables en comparación con la situación bajo la monarquía absoluta-- sumamente modestos y aun mezquinos en comparación con la idea que tenemos hoy de lo que son los derechos humanos. Para el liberalismo se trata sólo de preservar la no violación de la vida privada por las autoridades, y aun eso sólo en tanto en cuanto esa vida privada se prosiga sin modificaciones (como sería una mudanza o una emigración) que, aunque fuera indirectamente, alterasen o pudiesen alterar la vida pública. Y desde luego no se da ninguna cabida a derechos positivos (con alguna pequeña excepción a la que después aludiré).

§5.-- Los Derechos Humanos en la Época de la Democracia Clásica (1870-1920)

La reclamación de los derechos políticos negativos, junto con el derecho de circulación y emigración, es la conquista de la etapa de la democracia clásica, la cual, si bien se inicia a raíz de la revolución francesa de febrero de 1848, de manera general sólo empieza a plasmarse en torno a 1870; esa etapa se extiende hasta el período que seguirá inmediatamente a la revolución rusa de 1917.

Reclámase en esta época el derecho de sufragio universal (primero masculino y luego también femenino --aunque éste no fue establecido en casi ningún país hasta después de que lo hubiera establecido la revolución bolchevique en Rusia; Francia sólo lo alcanzó tras la segunda guerra mundial, y Suiza sólo hace unos pocos lustros). Junto con el derecho de sufragio, reclámanse los de reunión, asociación, mudanza y emigración.

En España esos derechos los reconoce, como novedad, la constitución de 1869 (alcanzada por el pueblo al ser derrocada la casa de Borbón por el levantamiento de 1868, llamado `la Gloriosa [Revolución]'). La constitución de la I República española (1873) ratifica esos avances y les da un asiento doctrinal jusnaturalista más sólido y vigoroso. Notemos que el derecho de emigración se concede a todos, españoles y extranjeros, en ambos sentidos (o sea que se concede a todos los hombres el derecho a radicarse libremente en España). A la vez, los derechos civiles ya antes reconocidos se detallan ahora con precisión y se amplían las garantías (derecho a indemnización en el caso de haber sido víctima de un trato penal incorrecto o erróneo; catálogo preciso de las circunstancias que pueden lícitamente dar lugar al allanamiento de morada; etc).

Sólo el democratismo clásico (1848-1920) trajo, pues, el cúmulo de derechos civiles y políticos negativos que solemos (equivocadamente) asociar al liberalismo clásico. Curiosamente siguen sin adquirir reconocimiento, como tales derechos fundamentales, los de no ser golpeado, insultado, violado, matado o robado. El elenco de derechos que se reclaman sigue siendo sólo el de los que se reclaman frente al poder, no frente a los conciudadanos.

Eso revela una inconsecuencia de los demócratas clásicos. Ellos ya tienen una visión del contrato social aparentemente emancipada del viejo pactismo (de la visión de un acuerdo o fuero arrancado al poder por los súbditos). El pacto social de que parten idealmente los demócratas clásicos sería genuinamente constitutivo de la sociedad y del Estado. No se presupondrían ni la existencia de ese Estado ni sus prerrogativas y facultades rectoras (que el liberalismo había acatado y sólo querido limitar). Por eso la esfera de los derechos abarca ahora también lo político. Se trataría de estampar, como cláusulas del contrato social, compromisos, por parte de la autoridad que se va a erigir entre todos, no sólo de no invadir la esfera de la vida privada de cada uno, sino también de permitir una participación de cada ciudadano en la vida pública.

Pero sigue faltando algo --y algo importantísimo--. No sólo sigue faltando el derecho de cada uno a participar en el bien común. Sigue faltando también la cláusula de que cada ciudadano está obligado a respetar la vida y bienes de los demás. Sin duda se da por sobreentendido que los poderes públicos velarán por ello, que prohibirán que se perpetren tales actos, que los tildarán de delitos y los reprimirán para que no se repitan. Mas justamente un contrato social fundador de una sociedad, de una vida en común, no podría dar por sobreentendido nada de eso. Ni nada de nada. Tendría que explicitar cada cláusula básica.

O tal vez hayan pensado los demócratas clásicos que en una sociedad democrática, con sufragio universal y derechos de imprenta, reunión y asociación, prevalecería la voluntad mayoritaria --si es que no unánime-- de prohibición y represión del delito. Mas la debilidad de ese argumento estriba en que, por las mismas, podrían eliminarse del elenco de derechos consagrados los procesales, el de mudanza, el de emigración, el de no allanamiento del propio domicilio, presuponiendo que la fuerza de la opinión pública hará que se respeten.

Es, pues, manifiesta la debilidad del argumento. Y es muy dudoso que sea eso lo que llevó a seguir sin introducir en el catálogo de derechos fundamentales reconocidos ésos, tan realmente básicos, de no ser herido, golpeado, violado, matado etc (o lo que, en las formulaciones pomposas de hoy día, se expresa como derecho a la vida y a no sufrir tratos inhumanos o degradantes).

Sin duda la razón de esa exclusión tiene que ser otra. Y lo razonable es conjeturar que, pese a su aparente radicalidad, el democratismo clásico no era radical ni abandonaba del todo la visión del contrato social como un pacto entre el poder y los súbditos. Lo que pasa es que extendía ese pacto de suerte que los súbditos adquirían ahora potestad para intervenir en la esfera del poder (por el sufragio y por los derechos de reunión y asociación).

En la fiesta parisina del 14 de julio de 1790 (a un año de la toma de la Bastilla) había proclamado el marqués de Lafayette que la constitución era un pacto de los franceses entre ellos y de los franceses con su rey para el respeto del orden, la libertad y la ley. Pero los liberales como él privilegiaban, de esas dos vertientes, la del pacto con el soberano. Es curioso que no sólo los Lafayettes liberales sino incluso los demócratas de fines del XIX seguían privilegiando esa vertiente, seguían sin estampar, en la redacción solemne de los derechos individuales, la facultad que tiene cada individuo de no ser objeto de ningún mal trato por parte de nadie.

Y es que, todavía en esta época, los derechos que se proclaman solemnemente en las constituciones son reclamables sólo frente a los poderes públicos, no frente a los particulares. Está claro que los demócratas clásicos --herederos y continuadores de los liberales-- siguen pensando que el individuo no ha de ver cercenada la esfera potencial de su actividad por las declaraciones constitucionales.

Sin duda el demócrata clásico juzga que es lícito (y aun obligatorio) que el poder imponga límites a la actividad individual en aras de la libertad de los demás. Sin duda es común a liberales y demócratas clásicos la aceptación de la fórmula de John Stuart Mill de que la libertad de uno termina donde empieza la libertad de los demás. Mas ni liberales ni demócratas clásicos juzgaron menester inscribir en la constitución un reconocimiento de ningún derecho frente a los conciudadanos. Dejan al poder constituido encargarse de eso, en el ejercicio normal de su actividad. Rebajan así el ámbito de los derechos frentes a los conciudadanos al terreno de lo cambiante según las concepciones en boga acerca de qué sea un delito.

Resulta todo eso tan extraño y paradójico que sólo puede explicarse por la prevalencia de un escrúpulo, de un prurito instintivo, que es el de no delimitar constitucionalmente la esfera de la acción privada, no imponer constitucionalmente obligaciones (ni siquiera negativas) de unos ciudadanos para con otros. Págase, sí, el precio de relegar, al terreno de lo que decida contingentemente el legislador de turno, la determinación de qué sea delito y de qué expectativas pueda uno tener de estar, por consiguiente, a salvo de acciones nocivas de otros.

Mas se gana --desde el punto de vista individualista, común a liberales y a demócratas clásicos-- que la esfera de la acción particular no venga constitucionalmente limitada de ninguna manera. Gánase que no se imponga constitucionalmente ninguna obligación de un ciudadano particular para con otros ciudadanos particulares. El contrato social sigue siendo el contrato, si no ya exactamente con un poder preestablecido y presupuesto, sí con uno que se constituye por el pacto, entre todos, sin que los hombres privados adquieran por el pacto obligaciones que no sean las que los vinculen al poder, recíprocas de las obligaciones asumidas hacia ellos por ese mismo poder.

Pero, ¿qué tan peligroso o grave podía ser el contraer, en el pacto constitucional, obligaciones unos para con otros? Al fin y al cabo, todos daban por sentado que, a la hora de promulgarse un código penal, se prohibirían actos como la muerte dolosa, las agresiones, las lesiones, los hostigamientos, los robos. Nadie más interesado que los individuos de las clases propietarias en que se prohíban los robos.

Pero es que justamente era más conveniente dejar que de eso se ocupara la legislación ordinaria (aun pagando el precio aludido de no asegurar así constitucionalmente ningún ámbito resguardado de la vida de cada uno) para no tener que sentar el principio de que los derechos que reconocía la constitución eran derechos erga omnes, derechos frente a todos. Tales derechos eran sólo derechos frente al poder público.

¿Qué se hubiera seguido de entender que los derechos reconocidos y solemnemente proclamados eran derechos frente a todos? Pues que también los conciudadanos, en sus tratos unos con otros, tendrían que respetar el derecho de libre expresión de pensamiento, el de creencia religiosa y culto, el de no discriminación, el de reunión y asociación. Por consiguiente un patrono no podría prohibir a sus empleados la formación de secciones sindicales, ni podría despedir a alguien por sus creencias religiosas, ni rehusar contratar a alguien por su color de piel o su extracción social o su sexo. Y los demócratas clásicos, en general, piensan que el patrón tiene derecho a contratar a quien quiera y por las razones que quiera; a despedir a quien le dé la gana y por cualquier razón o sinrazón; que el casero puede lícitamente rehusar alquilar la casa a alguien por su etnia o por su lugar de nacimiento, o signo del zodíaco, o lo que sea.

Es más, aun las obligaciones de no agredir, no humillar, no causar sufrimiento son reconocidas por los demócratas clásicos sólo con muchas limitaciones. Los liberales, desde luego, las habían limitado más. Ellos habían mantenido la esclavitud; y el dueño de esclavos negros podía, lícitamente, fustigarlos con el látigo y causarles heridas incluso. En la época de la democracia clásica se produce, ¡al fin!, la abolición de la esclavitud.

Los demócratas clásicos no consideran que en general haya de privarse al marido del derecho a golpear a su mujer (dentro de ciertos límites), o a un padre del derecho a golpear ser sus hijos (idem) o a un carcelero del derecho a golpear a los presos para hacer respetar el orden. Ni creen que el poder haya de meter la nariz en lo tocante a las novatadas y demás malos tratos que a menudo infligen ciertos particulares a otros, principalmente en lugares de convivencia masiva. La época que consideramos ahora fue una época en la que todavía no empezó ni siquiera a ponerse tímidamente coto a tales abusos (abusos que hoy se han atenuado un poco, aunque siguen perpetrándose masivamente; no se habla de ellos).

El precio de una mayor libertad era, así, el de estar sujeto el más débil al más fuerte. Qué decidiera prohibir el contingente y cambiante código penal era algo que escapaba al campo de las expectativas de seguridad personal constitucionalmente fundadas. Ningún derecho constitucional protegía de ninguna acción de un particular. La sociedad de los demócratas de fines del XIX y comienzos del XX (la belle époque del Vals, la opereta y la zarzuela) era una sociedad sórdida, individualista, donde imperaban no sólo la insolidaridad brutal, sino también, a menudo, la violencia en muchos terrenos de las relaciones entre particulares (como en parte sigue sucediendo, mas ahora en contra de los textos constitucionales).

§6.-- Hacia el Reconocimiento de los Derechos Positivos (1920-1950)

Naturalmente las caracterizaciones que preceden son verdaderas sólo a grandes rasgos. Habría que matizar, sin duda. En la sociedad estadounidense del período que hemos llamado de la democracia clásica se inicia un reconocimiento parcial de que algunos de los derechos individuales constitucionalmente garantizados son también derechos frente a los conciudadanos; así, el derecho de no discriminación fue extendido jurisprudencialmente hasta hacer de él un derecho de no ser discriminado tampoco por los particulares. Sin embargo, la propia jurisprudencia pronto encontró una triquiñuela: los negros tenían derecho a un servicio igual mas no a uno integrado (bastaba con que hubiera instalaciones separadas si eran de igual valor). Sólo muchísimo después, en la segunda mitad del siglo XX, cambió su parecer el tribunal supremo norteamericano para pasar a sostener que las instalaciones racialmente segregadas eran intrínsecamente discriminatorias. Mas todavía hoy no hay una legislación omnicomprensiva en EE.UU en contra de discriminaciones raciales por los particulares en sus tratos laborales o comerciales.

En esa época que se extiende hasta la primera guerra mundial también empiezan a reconocerse algunos derechos positivos. En verdad ya en la época liberal se habían dado pasos. La constitución española de 1812 en su art. 366, había reconocido el derecho de todos los niños a recibir instrucción pública que les permitiera aprender a leer y escribir. Muchísimo más avanzada fue la constitución jacobina de la I República francesa (1793), la cual sentó el principio de que la sociedad tiene obligación de asegurar la vida de sus miembros, dándoles trabajo o un subsidio. Luego la constitución de la II República francesa, de 1848, no sólo plasmó un elenco de derechos civiles y políticos muy amplio (todo lo que en España se alcanzará tras el derrocamiento de los Borbones en 1868), sino que ratificó el derecho del individuo a participar en el bien común de la sociedad y por lo tanto el deber social de dar o trabajo o subsidio a cada individuo. Sin embargo esa revolución socialdemocrática fue una excepción pronto olvidada. La tónica general de las declaraciones constitucionales era muy otra.

En España ni siquiera las constituciones de 1869 y de 1873 retoman el derecho a la instrucción pública gratuita, ni menos todavía otros derechos positivos. En Francia la III República estableció en la práctica ese derecho a la instrucción pública; en Alemania se tendió al reconocimiento en la práctica de ciertos derechos sociales, como la jubilación y la asistencia sanitaria; pero las constituciones eran mudas al respecto. No se elevaba eso al plano de derechos fundamentales o constitucionales.

Uno de los pocos derechos positivos que tendieron a reconocerse en esta época de la democracia clásica fue el derecho a una impartición correcta de justicia (principalmente penal), lo cual había de traducirse en evitar excesivas dilaciones y en asistencia y defensa letradas gratuitas para los impecuniosos; en ambas cosas se requerían acciones y no sólo omisiones (requeríanse dotaciones presupuestarias y pagos). También era positivo el derecho a percibir indemnización por las víctimas de errores judiciales o de de acciones represivas policiales declaradas improcedentes. Y es que de poco servía, sin eso, la garantía del debido proceso.

Sin embargo, el pensamiento de la época vio todo eso como marginal (un efecto colateral, un subproducto); su reconocimiento no conllevó una revisión del esquema que se tenía sobre los derechos fundamentales. Somos más bien nosotros hoy quienes vemos en eso anticipaciones del ulterior reconocimiento de derechos positivos.

Fue la revolución bolchevique de octubre de 1917 la que cambió la perspectiva. A poco de la toma del poder, el nuevo partido dominante promulgó su declaración de los derechos del pueblo trabajador y explotado (un remedo de la declaración de los derechos del hombre y del ciudadano de la revolución francesa, 1789). En ella se proclamaban los derechos positivos a la alimentación, la vivienda, el trabajo, la atención sanitaria, el descanso, el acceso a la cultura, así como el derecho a usar las instalaciones que hubiera para poder ejercitar realmente los derechos ya antes reconocidos (imprenta, reunión, asociación). La plasmación más completa de ese elenco de derechos se alcanzó en la constitución soviética de 1936 (pues en las anteriores los derechos políticos se habían reconocido sólo a ciertas clases de la población, la de los proletarios y la de los campesinos pobres).

Por la misma época que la revolución rusa (aunque iniciada antes, en 1911) tiene lugar la revolución mexicana, que también estampa constitucionalmente algunos de esos derechos positivos. Y se inicia así un lento camino hacia el reconocimiento constitucional de los derechos positivos, o sea de derechos que sólo pueden ser ejercidos o disfrutados por un individuo si otros individuos o el Estado efectúan ciertas acciones positivas (no meramente se abstienen de obstaculizar el ejercicio del derecho).

El derecho positivo comporta una obligación correlativa positiva, o sea la obligación de una acción. El negativo comporta la obligación de omisiones.

En Europa occidental fueron las constituciones de la segunda posguerra mundial las que introdujeron el reconocimiento constitucional de derechos positivos como los de alimentación, educación, acceso a la cultura, trabajo, vivienda, salario digno, descanso, asistencia sanitaria, jubilación por edad o enfermedad, calidad de vida y disfrute de un medio ambiente sano. El tenor de varios de esos derechos hacía ya obvio que, no sólo eran positivos (y que acarreaban, como correlato, obligaciones de acción y no meramente de omisión), sino que eran exigibles frente a ciertos particulares. El derecho a percibir un salario digno, o un descanso pagado, se entendían como derechos que un trabajador podía reclamar a su patrón.

Lo curioso es que, en general, a lo largo de todo este período se tendió a seguir considerando que, salvo excepciones, los derechos fundamentales reconocidos en los textos constitucionales no obligaban, básicamente, más que a la colectividad, salvo en tanto en cuanto el tenor específico de un derecho en concreto fuera tal que, en ese caso, sí hubiera una reclamación válida frente a algún particular.

§7.-- La Época Actual de Reconocimiento de los Derechos Humanos Inaugurada por la Declaración Universal de 1948

La Declaración Universal de los Derechos Humanos de la Asamblea General de la ONU de 1948 vino a modificar las cosas sustancialmente --si bien el cambio de mentalidad que trajo consigo sólo se ha ido produciendo paulatinamente. Implícitamente la concepción de la declaración sí es ya la de que los derechos básicos son derechos frente a todos. Por eso se catalogan los bienes jurídicamente protegidos: la vida, la integridad física, el disfrute de condiciones decentes de existencia, la familia, la participación en los asuntos de la colectividad, el trabajo, la salud, la educación etc.

La Declaración es un texto muy declamatorio, confuso, carente de doctrina vigorosa y clara. Su oscura génesis sin duda encierra varios secretos. Los países del occidente que se ufanaban del disfrute real de sus derechos civiles y políticos querían hacer del respeto de tales derechos un banderín de combate utilizable contra el nuevo bloque del Este. A su vez, los países de la órbita soviética estaban orgullosos de que sólo ellos plenamente reconocían y garantizaban los derechos positivos. El resultado fue un texto de compromiso lleno de vaguedades e incongruencias de toda índole, en el cual no se perfila ninguna doctrina clara.

Mas, junto con ese defecto y muchos otros, la Declaración tiene una gran virtud: establece una lista (todo lo imperfecta y ad hoc que se quiera) de bienes jurídicamente protegidos de la vida y la acción de los individuos. En ese sentido cabe decir que insiste de veras en los derechos más que en los deberes concomitantes. Que se insista en lo uno o en lo otro no altera para nada el resultado jurídico (lo voy a aclarar en seguida). Pero es que, al insistir en el derecho, en el interés jurídicamente protegido, se viene a sentar el principio (a cuyo favor está implícitamente comprometida la Declaración) de que las obligaciones dimanantes son obligaciones no sólo del Estado o de los poderes públicos sino también de los particulares.

La tesis de que así es ha ido manifestándose en la conciencia de la gente y de los propios juristas tardíamente, por pasos. Parecía extraño alegar que así era. No es que hubiera una fuerte resistencia doctrinal activa en contra de esa tesis; no es que abundaran escritos que defendieran la idea de que los derechos fundamentales eran sólo exigibles frente a la colectividad. Había sido ésa una presuposición implícita y hasta vergonzante (igual que en otras épocas la licitud de la esclavitud se solía dar por establecida más que sustentada explícitamente con argumentos jurídicos).

Una vez desafiado el viejo prejuicio de que sólo el Estado contraía obligaciones por el reconocimiento de derechos constitucionales, llevaban las de ganar los partidarios de la tesis de que también los particulares contraían obligaciones por ese reconocimiento.

Así, p.ej., el derecho a casarse era reconocido por los códigos civiles (para `el hombre y la mujer') mas no era antes reconocido como un derecho constitucional o fundamental. Comportamientos atentatorios contra tal derecho (p.ej. por parte de los padres o de terceros) no se veían como conculcación de un derecho constitucional o fundamental. Ahora, a tenor de la nueva perspectiva, hay que decir que sí se trata de un derecho fundamental, o un «derecho humano», y que estorbar su ejercicio es un acto atentatorio contra los derechos humanos, hágalo quien lo haga.

Igualmente las prohibiciones básicas del código penal son prohibiciones obligadas en virtud del reconocimiento constitucional del derecho a la vida, del derecho a la integridad física y moral. Pero es que no sólo está obligado el Estado a promulgar tales prohibiciones (y a imponer un orden en el que se obedezcan), sino que también están obligados los particulares a atenerse a esos principios de respeto mutuo, cualquiera que sea el tenor del código penal. Por encima de éste, hállase el derecho del individuo a no ser matado, herido, maltratado, golpeado, humillado, vejado, violado o molestado.

Similarmente, en lo tocante a los derechos positivos, ya por la vigencia de un texto legal como la constitución, en la que se reconocen tales derechos, está obligado el ciudadano pudiente a dar trabajo al que lo necesita, y, en la medida de sus posibilidades, a proporcionarle un salario equitativo y digno, en condiciones que le permitan una calidad de vida satisfactoria.

Igualmente, por la vigencia de la constitución --haya o no haya alguna ley de arriendos--: (1) está obligado el propietario de inmuebles inocupados a alquilarlos en condiciones equitativas a quienes necesiten vivienda; (2) están obligados los que se dediquen a negocios inmobiliarios a facilitar en condiciones equitativas el acceso a la vivienda de los sin techo.

En general hablamos mucho de los derechos constitucionales y poco de los deberes constitucionales. Mucho de los derechos humanos y poco de los deberes humanos.

Creemos haber dado un paso de gigante con el dizque cambio de perspectiva, desde el punto de vista de los deberes o las obligaciones al punto de vista de los derechos. En realidad ese presunto cambio de perspectiva es fútil y vacuo; o, mejor, inexistente salvo en lo puramente terminológico.

Pero, al enmascarar un cambio exclusivamente terminológico como si fuera (lo que no es) un cambio de paradigma o Gestalt, incúrrese en una grave deformación que puede llegar a constituir una superchería. Se quiere ocultar que no hay deberes sin derechos ni derechos sin deberes.

Ese principio de la correlatividad de derechos y deberes tiene dos vertientes netamente diferenciadas, que hacen que se trate en verdad de dos principios enteramente distintos:

[P1] No es lícito o legítimo que alguien goce de derechos si no pesan sobre él correlativamente determinadas obligaciones, y similarmente no es justo que alguien esté bajo el fardo de determinadas obligaciones si no goza de ciertos derechos; en uno y otro caso establécese en virtud del asunto específico de que se trate qué derechos son aquellos cuyo disfrute ha de ser correlativo con la sujeción a tales obligaciones, y qué deberes han de corresponden a la posesión de tales derechos.

[P2] El principio de Kelsen (ya evocado en este artículo) según el cual no hay nunca dos situaciones jurídicas distintas, una en la que X tenga obligación de hacer (o dejar de hacer) tal cosa a Z y otra en la que Z tenga derecho a que X le haga (o le deje de hacer) esa cosa.

Los derechos humanos son derechos erga omnes, frente a todos --poderes públicos o particulares. Naturalmente cada uno contrae sólo obligaciones dimanantes de derechos ajenos en la medida de sus posibilidades fácticas. Los padres tienen obligación de alimentar, cuidar y educar a sus hijos, mas no puede exigírseles penalmente el cumplimiento de tal obligación si están pasando hambre ellos mismos o se hallan en cualquier otra situación calamitosa.

Lo digno de señalarse es que el derecho del niño a recibir educación, cuidado sanitario, comida, ropa y cobijo impone una obligación inmediata y primaria sobre sus padres de atender a esas necesidades en la medida en que les sea factible. Subsidiariamente está obligada la colectividad a subvenir a esas necesidades infantiles por haber reconocido los derechos del niño.

Los deberes del niño implican, así, deberes de los adultos: de determinados adultos en primer lugar, y de la colectividad en general subsidiariamente. Mas en tercer lugar implican deberes subsidiarios de los demás adultos.

En general ¿qué deberes acarrea un derecho y por parte de quién? A este respecto el principio básico de lógica jurídica es el de respeto o no-interferencia; podríamos llamarlo de no-obstaculización. Consiste en que cada uno está obligado a no impedir el ejercicio de un derecho ajeno.

¿Cuándo se impide? Impídese cuando se ejerce violencia (o amenaza de violencia). Antonio tiene derecho a pasear por la playa; si lo ataco, le pongo la zancadilla, o lo amenazo con hacerle algo de eso si pasea por la playa, le estoy impidiendo ejercer su derecho.

También se impide cuando se ejerce violencia en las cosas: si clavo una barra ante la puerta de su casa por lo cual no puede abrir la puerta ni salir, si bien no estoy ejerciendo violencia sobre su persona, sí le estoy impidiendo salir (algo a lo cual tiene derecho), en virtud de una barrera física difícilmente franqueable. No hace falta que la barrera sea insuperable. Si Antonio consigue, tras mucho esfuerzo, palanquear desde dentro su propia puerta, no por eso he dejado de llevar a cabo un acto ilícito conculcador de su derecho a salir.

También se impide a alguien ejercer un derecho omitiendo ciertas acciones físicas, cuando la falta de algún elemento material, físico, es un obstáculo insalvable para ejercer el derecho. Así, si alguien tiene derecho a comer, mas carece de recursos y nadie le da comida, todos aquellos que rehúsan dársela están impidiendo que coma. Como impide que siga viviendo un preso no sólo el carcelero que lo mata, sino también el que lo deja morir de hambre. La cosa no cambia porque el moribundo esté en libertad, si los almacenes de comida están protegidos por la tropa, o si el procurarse la comida acarreará una pena de presidio.

Lo malo de nuestra cháchara de derechos humanos es que se sitúa en un plano tan abstracto que olvidamos la perspectiva de la lógica jurídica; olvidamos que cada derecho comporta la obligación de los demás de no estorbar el ejercicio de ese derecho; de no estorbarla ni por acción ni por omisión.

Ésa es la razón de que sea correcto el aserto de Kelsen de que no hay ni puede haber dos situaciones jurídicas diferentes, una de tener alguien tales derechos, otra de estar otros (o los demás) vinculados por ciertos deberes para con ese alguien.

Si X tiene derecho a tener o hacer tal cosa, a todos los demás les está vedado (por el principio de no obstaculización) impedir, sea por acción, sea por omisión, que X tenga o haga tal cosa.

Y, a la inversa, si cada uno está obligado a no impedir, ni por acción ni por omisión, que X haga o tenga esa cosa, entonces es lícito que X la haga o la tenga (o sea X tiene derecho a ello); porque, si fuera ilícito, entonces los poderes públicos estarían facultados para impedirlo. (No los particulares, en general, claro, mas sí los poderes públicos; no puede ser que una acción sea ilícita y que, sin embargo, a nadie --ni siquiera a los poderes públicos-- sea lícito impedirla.)

O sea que es el principio jurídico de no obstaculización el que entraña la correlatividad de derechos y deberes en el sentido del principio de Kelsen ([P2]).

Así pues, es indiferente que se hable en términos de derechos o en términos de deberes. Da igual. Lo que ya no da igual es reconocer o no el principio de no obstaculización; ni da igual tener conciencia o no tenerla de la validez del tal principio. Porque, si no se tiene conciencia de ese principio básico de lógica jurídica, entonces hablar de derechos se transforma en huera palabrería.

De ahí que yo insista en los deberes humanos, en el deber de no estorbar --ni por acción ni por omisión-- que los demás vean respetada su vida, su salud, su integridad, la expresión de sus sentimientos e ideas, su asociación lícita con otros; mas también, claro, su acceso a medios para comer, vestirse, cobijarse, educarse, cuidar su salud, y contribuir al bien común de la sociedad trabajando, aportando.

(Esto último es un deber; y por lo tanto un derecho [en virtud de otro principio básico de lógica jurídica, a saber que, cuando se tiene el deber de hacer algo, también se tiene derecho de hacerlo]; y por lo tanto es ilícito impedirlo, sea por acción, sea por omisión.)

§8.-- Conclusiones

Este recorrido nos lleva a algunas conclusiones.

En primer lugar, la trayectoria del reconocimiento de los derechos humanos obedece, claro está, a vicisitudes y contingencias derivadas de las fuerzas de las clases sociales, de sus intereses, de lo apremiante de sus necesidades o demandas en diversos períodos históricos; pero --en alguna medida al margen de todo ello-- esa trayectoria despliega también una cierta lógica. Se han tendido a recalcar primero los derechos civiles, luego los políticos; primero los derechos negativos, luego los positivos.

Y creo que en ambos casos las prioridades que se han desplegado en esa trayectoria pueden justificarse en parte (sólo en parte). Desde luego, puestos a optar --o en caso de conflicto-- solemos pensar que nos es más vital el poder disfrutar de derechos civiles antes que de derechos políticos; a cada quien tener un margen amplio para vivir su vida --tener una familia, buscarse un modo de vivir, morar pacíficamente en su casa, etc-- le suele ser mucho más vital e importante que el que le dejen insertar en los periódicos artículos que contengan sus opiniones sobre los asuntos políticos, ingresar en partidos políticos o fundar otros, etc. Lo primero para cada quien es su vida privada.

También puede decirse algo a favor de la prioridad de los derechos negativos. Desde luego tengo derecho a trabajar y a tener un domicilio decente; pero, puesto a tener que optar, prefiero renunciar al ejercicio de tales derechos con tal de que no me torturen, no me encarcelen abusiva o gratuitamente, no me sometan a acusaciones falsas en procesos amañados y sin garantías.

Sin embargo, el elemento justo y racional que da una justificación parcial a esas prioridades está falseado y adulterado cuando --como sucedió históricamente en las instituciones del liberalismo y de la democracia clásicos-- los derechos se conciben como acarreando deberes sólo para el Estado, y por consiguiente se omiten los derechos negativos más básicos (a la vida, a la integridad, a no ser golpeado, agredido, amenazado, vapuleado, hostigado, violado etc).

Es justamente la prioridad de esos derechos negativos la que determina que --en la escala de prioridades para casos de conflicto-- ciertos derechos negativos tengan primacía: aquellos cuya violación impide más gravemente que uno tenga una vida o pueda al menos luchar por tenerla, por tener algo que pueda decentemente llamarse una vida.

Más allá de eso, es enteramente falso que haya prioridad de los derechos negativos. No es prioritario del derecho (negativo) a [que no le prohíban a uno] imprimir artículos con opiniones políticas por sobre el derecho de encontrar un trabajo, comer, tener cobijo o atención sanitaria. La abrumadora mayoría de los humanos nunca imprimen artículos políticos (y de los que lo hacen la abrumadora mayoría no los pueden ver publicados en los periódicos). Igual que la aplastante mayoría no ingresan nunca en ningún partido político, y muchísimos de quienes sí lo hacen tendrían una opción diferente si hubiera un partido más de su gusto. Todas esas ocupaciones pueden ser dignas y valiosas, mas es en general muy escasa su significación para la vida cotidiana de un individuo.

Conque, en tanto en cuanto esas dos prioridades (la de los derechos civiles sobre los políticos y la de los negativos sobre los positivos) vienen desplegadas por las vicisitudes históricas más arriba evocadas --a grandes rasgos, en parte inevitablemente deformantes por esquemáticos--, hay que decir que, formuladas en toda su generalidad, son falsas, y que hay que atribuirlas a intereses egoístas de los sectores privilegiados de la sociedad.

Lo que sí es correcto es:

(1º) En general (a salvo de matizaciones) lo que se refiere a la vida privada tiene prioridad para un individuo por sobre su participación en la vida pública; mas lo primero involucra el ejercicio tanto de derechos negativos cuanto de derechos positivos (a la comida, la vivienda, a trabajar etc);

(2º) Hay ciertos derechos negativos que son de máxima prioridad, siendo prioritarios por sobre cualquier derecho positivo; concretamente los derechos de no ser matado, herido, golpeado, humillado, hostigado, encerrado, violado; ese mínimo sin el que se destruye la vida o la integridad física o moral. (Pero esa prioridad no se extiende a los demás derechos negativos, sino que hay derechos positivos --p.ej. los de alimentarse, cobijarse del frío o del calor agobiante, vestirse, recibir cuidados médicos-- que son prioritarios por sobre un montón de derechos negativos.)

Puede parecer desmedido el énfasis que pongo en esos derechos negativos de máxima prioridad, en tanto en cuanto supuestamente todos los admiten. Sin embargo, una de las características de muchos regímenes represivos en nuestra época ha sido --y sigue siendo-- que, en lugar de encargarse el poder de perpetrar encarcelamientos, torturas, procesos inicuos, castigos inmerecidos (por no corresponder a delitos o por lo desproporcionado de la punición), en vez de eso las autoridades han incurrido a menudo en connivencia activa o pasiva con bandas privadas encargadas de tales fechorías.

Y, aunque en menor medida, muchos de esos males aquejan a sociedades real o presuntamente democráticas; toléranse p.ej. bandas de cabezas rapados que golpean, hostigan, acorralan, humillan, a veces matan; llévase la represión contra ellos con tal desidia y blandura que eso equivale a complicidad, como mínimo; pronúncianse contra los perpetradores penas tan benignas que significan la concesión de un alto grado de impunidad.

Además, la sociedad cierra los ojos ante el hecho de que en cuarteles, penitenciarías, internados, centros docentes, en muchos lugares de convivencia parcial o total, impera la matonería que hace la vida imposible a los más débiles. Eso junto con la violencia doméstica que --de entre todas esas violencias toleradas y consentidas-- es la única de cuyos males empieza a inquietarse la sociedad.

Junto con lo cual está otra violencia espantosa que se salda cada año con decenas de miles de muertos y sabe Dios cuántos millones de tullidos y lisiados: la violencia del coche. Violencia cotidiana que coarta y cercena, día a día, la vida de millones de viandantes, esos que nunca serán lisiados pero que, para no serlo, ven reducido su espacio vital, viven empavorecidos, se sienten acogotados, arrinconados. (Y es que el coche será un vehículo, pero es también un arma mortífera.) Violencia autorizada y amparada por la legislación vigente que suele dejarla totalmente impune.

¿No ha llegado aún la hora de tomar conciencia de que esa enorme cantidad de violencia y matonería constituye una brutal violación de los más básicos derechos humanos?

No basta (como lo cree Amnesty International) que el poder no perpetre tales violencias para que esté exento de responsabilidad; y, tanto si lo está como si no, los particulares que perpetran esas violencias son violadores de los derechos humanos; infringen sus deberes humanos. La situación de los derechos humanos en un país ha de calibrarse también en función de cuánto tengan lugar violencias así, de qué seguridad o inseguridad tenga un pobre ciudadano de a pie, un recluso, un recluta, un colegial, un interno, de verse libre de novatadas, zancadillas, golpes, insultos, hostigamientos, malos tratos o acosos (sexuales o no sexuales).

Pero mi conclusión principal es que los derechos humanos --como cualquier derecho-- acarrean deberes correlativos, y que --para evitar confusiones, tergiversaciones o subterfugios-- más nos valiera hablar de los deberes humanos (deberes humanitarios): p.ej. de los deberes de no impedir --ni por acción ni por omisión-- que otros vivan, tengan vivienda, alimento, cobijo, familia, empleo, etc.

Cuando Amnesty International habla de violaciones de derechos humanos, jamás se refiere a violaciones de los derechos positivos. Esa organización encarna, de la manera más trágica y sangrante, el error que he denunciado aquí de una prioridad irrestricta de los derechos negativos, hasta el punto de que ni siquiera conceptúa nunca como violación de derechos humanos las acciones u omisiones que impiden a otros comer, cobijarse, acceder a la cultura o a la atención sanitaria etc. (También incurre --según ya lo he dicho-- en el error de seguir pensando que las obligaciones dimanantes de estos derechos sólo vinculan a los poderes públicos. De ahí que ni siquiera recalque la prioridad de los derechos humanos negativos más prioritarios.)

Es hora de cambiar de perspectiva y de hablar de unos u otros derechos (y de sus respectivas violaciones) en proporción a su importancia para la vida humana. Y es que los derechos humanos se han hecho para el hombre, para la vida humana, y no al revés.